비정규직 근로감독1. 파견과 도급 (사대하도급, 사내하청, 위임)

 

비정규직에 대한 근로감독은 불법파견과 차별에 대한 감독에 주안점을 주고 있습니다.

오늘은 불법 파견에 대해서 알아보겠습니다.

 

파견

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “근로자파견”이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘ㆍ명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다.

파견근로자 보호 등에 관한 법률 ( 약칭: 파견법 )

파견 근로자는 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하는 근로자를 말합니다.

근로자파견에 해당하는지 여부는 원청과 하청간 체결한 계약의 명칭이나 형식 보다는 그 사실관계를 기준으로 판단합니다.

 

유사한 개념으로 '근로자공급','도급','용역','위임'및 '직업소개' 등이 있습니다.

제2조의2(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음 각 호와 같다.

1. “직업안정기관”이란 직업소개, 직업지도 등 직업안정업무를 수행하는 지방고용노동행정기관을 말한다.

2. “직업소개”란 구인 또는 구직의 신청을 받아 구직자 또는 구인자(求人者)를 탐색하거나 구직자를 모집하여 구인자와 구직자 간에 고용계약이 성립되도록 알선하는 것을 말한다.

7. “근로자공급사업”이란 공급계약에 따라 근로자를 타인에게 사용하게 하는 사업을 말한다. 다만, 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 근로자파견사업은 제외한다.

직업안정법

근로자파견은 파견사업주와 파견근로자 간에 고용계약관계가 있다는 점에서 사실상 지배관계만 있는 '근로자공급'과는 다릅니다.

제664조(도급의 의의) 도급은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

제680조(위임의 의의) 위임은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생긴다.

민법

도급은 수급인이 어떤 일을 완성할 것을 약정하고, 도급인은 그 일의 결과에 대해 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약입니다.

여기서 사내하도급(사내하청)은 위와 같은 도급의 유형으로 원청업체가 자기 사업장 내에서 이루어지는 업무의 일부를 하청업체로 하여금 수행토록 하는 것을 말하는데, 이때 도급인이 관여·개입할 여지가 많아서 파견과 구별하여 법률적 문제가 발생할 수 있습니다.

 

위임은 당사자 일방이 상대방에 대해 사무처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 성립하는 계약으로, 상대방의 노무만을 이용하여 위임인의 지휘·감독하에 사무처리가 이루어질 경우 파견과의 구별이 문제될 수 있습니다.

 

용역은 거래의 대상이 상품이 아닌 서비스로서 용역업체에 일정한 업무를 맡겨 수행하도록 하는 형태로, 현실적으로 경비용역사업(경비업법), 위생관리용역업(공중위생관리업) 등이 있으나 법률적으로는 위임 또는 도급에 해당합니다.

근로자 파견과 도급

 

여기서 파견과 도급을 구별하는 가장 중요한 차이는 지휘·명령을 누가 하는가에 있습니다.

원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 해당 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 지체에 관한 구속력있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 해당 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 해당 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015.2.26. 선고 2010다93707)

 

위는 파견과 도급 구별에 대한 기본원칙으로, 이러한 지휘·명령이 있는 경우 도급이 아닌 파견에 해당합니다.

파견 주요 감독 사항

 

1. 파견 대상 업무만 파견사용하는가?

- 근로계약서, 근로자명부, 파견계약서, 파견사업관리대장, 현장점검, 근로자 면담 등

 

2. 파견기간을 초과하여 파견근로자를 사용하였는가?

 

3. 2년을 초과하여 사용한 파견근로자를 직접 고용하였는가?

 

4. 도급계약등을 체결하고 실제로는 근로자파견사업을 행하지 않는가?

- 근로계약서, 근로자명부, 도급계약서, 설문지 활용, 현장확인, 도급업체 실체 유무 확인, 지휘·명령권 행사 주체 여부 확인하여 종합적으로 판단

 

5. 파견사업 허가를 받은 파견사업주로부터 파견 역무를 제공 받았는가?

- 근로자 파견 사업 허가증