근로계약서 작성하는 법1(퇴직의 자유, 강제근로 금지)

근로계약서는 사인과 사인간의 계약입니다.

그러므로 기본적으로 민법이 적용되고, 특별법으로 근로기준법 등이 적용됩니다.

여기서 근로기준법 등이라 표현한 이유는 근로기준법 이외에 최저임금법이라던지, 근로자퇴직급여 보장법 등 노동관계 법령이 포함되기 때문입니다.

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그러면 오늘은 근로계약서에 많이 들어가 있는 문구중 하나인 근로자 퇴직에 관련된 문구를 하나 보겠습니다.

근로자는 일신상의 사유로 인하여 사용자에게 근로계약을 해지하고자 하는 경우 해지하는 날의 1개월 전에 그 사유를 제출하여 본 계약을 해지할 수 있다.

만약 위의 사항을 근로자가 위반하는 경우 사용자의 손해에 대하여 책임을 진다.

 

 

위와 같은 문구를 많이 보았을 것입니다.

유효한 문구이고, 반드시 근로자는 퇴직일 1개월 전에 미리 알려야 할까요?

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보통의 근로계약서는 사용자측에서 준비해서 근로자에게 싸인을 받습니다.

근로자는 약자이기에 사용자측에서 준비한 계약서의 문구를 바꿔달라거나 삭제를 요구하기 힘든게 현실입니다.

그렇기에 사용자가 준비한 근로계약서의 내용이 근로자가 싸인을 했기에 무조건적으로 유효하다고 볼 수 없습니다.

제103조(반사회질서의 법률행위) 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.

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제104조(불공정한 법률행위) 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다.

민법

 

이에 민법적으로 위의 이러한 제한이 걸릴 수 있습니다.

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우선 근로자가 미리 사용자에게 퇴직일 1개월 이전에 퇴직의사를 밝혀야 하는것이 반사회질서의 법률행위인지? 이런것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는지 보아야하고,

또 근로자의 궁박,경솔 또는 무경험에 의해 현저히 공정을 잃은 법률행위인지 살펴야 합니다.

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보통의 경우 1개월 정도는 사적 계약 관계에서 충분히 용인 될 만한 기간이라고 본다고 하겠습니다.

제107조(진의 아닌 의사표시) ①의사표시는 표의자가 진의아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다.

②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

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제108조(통정한 허위의 의사표시) ①상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.

②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

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제109조(착오로 인한 의사표시) ①의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다.

②전항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

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제110조(사기, 강박에 의한 의사표시) ①사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.

②상대방있는 의사표시에 관하여 제삼자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.

③전2항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

민법

 

또 비진의 표시, 통정 허위표시,착오, 사기, 강박 등도 고려해 볼 수 있습니다.

다만 고려해 볼 수 있다는것이지 실제 인정 받기는 힘들다고 보겠습니다.

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하지만, 여기서 가장 큰 법률적 제약은 근로기준법입니다.

제7조(강제 근로의 금지) 사용자는 폭행, 협박, 감금, 그 밖에 정신상 또는 신체상의 자유를 부당하게 구속하는 수단으로써 근로자의 자유의사에 어긋나는 근로를 강요하지 못한다.

근로기준법

 

이 강제근로금지의 원칙은 노동관계법의 대원칙으로 근로자의 자유의사에 반하는 근로를 강요하지 못한다는 것입니다.

그렇다면, 저런 계약서의 문구에도 불구하고 근로자는 언제든지 퇴직의 자유는 보장된다고 볼 수 있습니다.

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그리고 여기에 근로계약서에 하나의 문구가 더 들어가 있을 수도 있습니다.

근로자가....... 해지하는 날의 1개월 전에 그 사유를 제출하지 아니하는 경우 위약금으로 OOOO원을 사용자에 지급한다.

만약 이러한 위약금 조항이 있다면, 이는

제20조(위약 예정의 금지) 사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다

근로기준법

 

이러한 근로기준법의 위약 예정 금지의 원칙에 위반된다 하겠습니다.

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그러면, 저런 문구가 계약서에 있다고 해서 사용자는 아무것도 할 수 없느냐?

꼭 그렇지 만은 않다고 하겠습니다.

사용자측에 관한것은 다음번에.....